一向以为，对专利和专利申请在包装上的标注只要符合《专利法》的要求即可，可是，近期接连发生几起某地工商局以在包装上对专利的标注不符合《广告法》的规定为由，对当事人处以罚款的事例，使人不得不重新审视《广告法》对专利的影响。
《专利法》第十五条规定："专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。"
《专利法实施细则》第八十三条："专利权人依照专利法第十五条的规定，在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记的，应当按照国务院专利行政部门规定的方式予以标明。"
根据上述两条规定，专利权人可以在包装上标上专利标记和专利号，其中的专利标记应当由国务院专利行政部门，也就是国家知识产权局制定，我们目前的标记方式一般是中文的"专利号"字样和专利号，或者是英文的"ZL"字样后加专利号。
可是，接连有几起产品因为上述标记受到某地工商局的处罚，其理由是，标记违反了《广告法》的规定。
我们来看《广告法》，《广告法》第十一条：
"广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。
未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。
禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利做广告。"
该工商局的理由是，在包装上未注明专利种类。
作为专利代理人，我们感到很困惑，专利种类的标注起什么作用？广告中涉及专利产品或者专利方法的标注办法，是否应该在《广告法》中明确规定？包装是否属于广告？如果包装属于广告，那么《专利法》中规定的专利权人的权利岂不是和《广告法》冲突了？专利申请不得做广告，那么标注"已申请专利"字样或者"专利申请号*******"字样违反了广告法的规定了？
看起来，《广告法》在立法中出现了失误。如果《广告法》中要对于专利方面的标注作出规定，也应该用"标注方式由国务院专利行政部门制定"之类的方式规定，或者由精通专利的相关法律人士参与制定该条款，以免造成和《专利法》冲突的局面。
退一步，我们来看包装与广告的关系。
对于《广告法》规范的客体，在我们一般人的概念中，应该是指通过各种媒体发布的信息、用招贴、散发材料等方式自行发布的信息、以及作为促销用的广告礼品等，而包装似乎与广告无关。
《广告法》第二条中称："本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。"那么包装是不是广告呢？我们从该条中无法获得肯定的结论。
最终，我们找到了国家工商行政管理局的一个批复，这大概是某工商局执法的理由吧，批复如下：
"国家工商行政管理局关于在产品包装物上宣传、介绍产品是否属于广告问题的答复
天津市工商行政管理局：
你局《关于对药品包装上有广告内容是否属于印刷品广告的请示》（津工商标〔１９９６〕１８号）收悉。经研究，答复如下：
根据《广告法》第二条的规定，在包装物上直接或者间接宣传、介绍产品，是广告的一种形式；对含有产品宣传、介绍内容的包装物，应认定为广告宣传品。"
也就是说，国家工商局对于《广告法》的第二条作了解释，从而把包装引入进了广告的范围。国家知识产权局法律部的一位官员认为，对广告法的解释权属于人大，国家工商局无权解释。但不管怎样，国家工商局作为广告法的执法部门，在人大没有明确解释的情况下，用对下级工商局请示的答复形式进行解释，是一种正常的作法。
因而，虽然工商局以未标明专利种类为由对企业进行罚款很不合理（最多应该是责令改正吧），但如果某工商局以此对你作出处罚，你还无话可说，行政复议是肯定没用的，而行政诉讼结果如何，恐怕也不乐观。其原因是，当初制定广告法的时候，还是以工商局为主的，而人大只是……，哈，天知道
在这种情况下，专利权人的应对，只能是，不标注专利申请号，对专利授权专利，老老实实地写上"XX专利，专利号********"，即使不太好看，总比罚款好吧！
而我们专利代理人，也得小心一点，在客户来咨询时，不能说，你写上专利申请号好了，也不能说，只要写专利号ZL********，要是客户给罚了款，可就……
